Introducción
En los últimos meses se llevó a cabo en Argentina un intenso debate sobre la legalidad del aborto. Por tal motivo muchos amigos y clientes me consultaron respecto de este tema. Lamentablemente los medios de comunicación no dieron información técnica sobre el asunto, salvo honrosas excepciones.
En este contexto me he tomado la libertad de escribir el siguiente artículo de carácter técnico-jurídico. En las siguientes líneas explicaré la legislación vigente al día de hoy en materia de aborto en Argentina. Es posible que la misma sea modificada en el futuro cercano. En cualquier caso es necesario conocer la ley vigente antes de tomar partido en el debate cotidiano.
Estructura de la Ley
Es necesario comenzar por desmentir algunas falacias y creencias populares sobre este tópico. En Argentina no sólo el código penal legisla sobre el aborto. Nuestro país cuenta con un conjunto muy extenso de normas que regulan el derecho a la vida, así como también el derecho sobre el propio cuerpo.
Ahora bien, no todas las normas tienen la misma jerarquía. En Argentina la Ley suprema de la Nación son la Constitución Nacional y los tratados que gocen su idéntica jerarquía.
Extracto de la Constitución Nacional:
«Artículo 31.- Esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ella, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto de 11 de noviembre de 1859.»
Tratados con jerarquía constitucional
«Artículo 75.22. Aprobar o desechar tratados concluidos con las demás naciones y con las organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaración Universal de Derechos Humanos; la Convención Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y su Protocolo Facultativo; la Convención sobre la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio; (…) la Convención sobre los Derechos del Niño; (…)
Los demás tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser aprobados por el Congreso, requerirán del voto de las dos terceras partes de la totalidad de los miembros de cada Cámara para gozar de la jerarquía constitucional.»
Por debajo de esta normativa tenemos la legislación ordinaria. Un porcentaje elevado de estas disposiciones se encuentran codificadas en los llamados códigos de fondo. El código que se encarga de punir a las personas que lesionan los derechos otorgados por otras leyes es el Código Penal.
El derecho a la vida en la legislación argentina
El derecho a la vida es aquel que protege la existencia de la persona humana. Toda persona en la República Argentina tiene derecho a vivir y mantener su integridad física. Este derecho es relevante en el debate del aborto porque para la legislación de nuestro país el menor por nacer es una persona humana. Sobre este segundo asunto me extenderé en el siguiente subtitulo de la presente nota. Ahora analicemos el derecho a la vida.
La normativa con jerarquía constitucional que defiende el derecho a la vida es la siguiente:
«Artículo I. – Todo ser humano tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.»
«Artículo 4. Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.»
«Artículo 3.º – Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad de su persona.»
«PARTE III .ARTICULO 6. 1. El derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará protegido por la ley. Nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente.»
«Artículo 6. 1. Los Estados Partes reconocen que todo niño tiene el derecho intrínseco a la vida.»
Respecto a la Convención de los Derechos del Niño, es pertinente resaltar que la misma repite veintiún veces el término «vida».
El inicio de la persona humana en la legislación argentina
El inicio de la persona humana es relevante para la legislación argentina. Esto se debe a que la persona es considerada un sujeto de derecho y no un objeto de derecho. En otras palabras, la persona no es una cosa, sino más bien el poseedor de derechos. El sujeto se sirve de la cosa y puede disponer de ella, pero no puede disponer del derecho sobre otro sujeto.
En la Argentina la persona humana existe desde el momento de la concepción hasta el momento de su muerte.
Así lo establece la legislación de jerarquía constitucional:
- Convención Americana Sobre Derechos Humanos
- «Artículo 4. Derecho a la Vida. 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.»
«ARTICULO 2º — Al ratificar la convención, deberán formularse las siguientes reserva y declaraciones:
(…)Con relación al artículo 1º de la CONVENCION SOBRE LOS DERECHOS DEL NIÑO, la REPUBLICA ARGENTINA declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de su concepción y hasta los 18 años de edad.»«Artículo 1. Para los efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.»
El artículo 75 inc. 23 de la Constitución Nacional
Merece un párrafo aparte el artículo 75 inciso 23 de la Constitución Nacional Argentina. En el mismo se presenta al niño en su etapa pre-natal como un sujeto de derecho. Esto es así toda vez que el régimen dictado por el Congreso tiene por objeto su protección «desde el embarazo».
En otras palabras, surge del propio texto de nuestra Constitución que la vida humana comienza con la concepción. Al menos para nuestra legislación.
«Artículo 75. Inciso 23. Corresponde al Congreso: (…) Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.»
Por su lado la legislación local indica en el Código Civil y Comercial de la Nación lo siguiente:
«ARTICULO 19.- Comienzo de la existencia. La existencia de la persona humana comienza con la concepción.»
Esta normativa reemplaza a la del Código Civil originario de Dalmacio Velez Sarsfield, el cual ya no se encuentra en vigencia.
«De las personas de existencia visible. Art. 51. Todos los entes que presentasen signos característicos de humanidad, sin distinción de cualidades o accidentes, son personas de existencia visible.»
«Art. 70. Desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas y antes de su nacimiento pueden adquirir algunos derechos, como si ya hubiesen nacido. «
Como ya anuncié antes para el derecho argentino la persona humana comienza su existencia en el momento de la concepción.
La penalidad del aborto en la legislación argentina
Finalmente, resta hablar del Código Penal Argentino.
Delito de causar un aborto a un tercero:
«ARTICULO 85. – El que causare un aborto será reprimido: 1º Con reclusión o prisión de tres a diez años, si obrare sin consentimiento de la mujer. Esta pena podrá elevarse hasta quince años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer. 2º Con reclusión o prisión de uno a cuatro años, si obrare con consentimiento de la mujer. El máximum de la pena se elevará a seis años, si el hecho fuere seguido de la muerte de la mujer.»
A su vez los médicos son reprimidos mediante el siguiente artículo:
«ARTICULO 86. – Incurrirán en las penas establecidas en el artículo anterior y sufrirán, además, inhabilitación especial por doble tiempo que el de la condena, los médicos, cirujanos, parteras o farmacéuticos que abusaren de su ciencia o arte para causar el aborto o cooperaren a causarlo. El aborto practicado por un médico diplomado con el consentimiento de la mujer encinta, no es punible: 1º Si se ha hecho con el fin de evitar un peligro para la vida o la salud de la madre y si este peligro no puede ser evitado por otros medios. 2º Si el embarazo proviene de una violación o de un atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente. En este caso, el consentimiento de su representante legal deberá ser requerido para el aborto.»
Aborto culposo con violencia:
«ARTICULO 87. – Será reprimido con prisión de seis meses a dos años, el que con violencia causare un aborto sin haber tenido el propósito de causarlo, si el estado de embarazo de la paciente fuere notorio o le constare. «
Mujer que causa su propio aborto:
«ARTICULO 88. – Será reprimida con prisión de uno a cuatro años, la mujer que causare su propio aborto o consintiere en que otro se lo causare. La tentativa de la mujer no es punible.»