En los últimos días he recibido muchas consultas de padres sobre el derecho a la educación de sus hijos. La raíz de estas preguntas son las polémicas situaciones que se han viralizado en redes sociales durante los últimos días. En especial en torno al adoctrinamiento político-infantil, educación sexual y las faltas de ortografía ideológicas.
Lo cierto es que el derecho argentino otorga a los padres un privilegiado en la educación de sus hijos. Una tendencia a todas luces razonable en un país democrático.
Veamos primero cual es la normativa aplicable, antes de presentar algunas conclusiones y reflexiones.
Jerarquía Constitucional y sistema jurídico
Muchos de mis lectores sabrán a esta altura que no todas las normas del derecho argentino tienen el mismo valor. Nuestro sistema jurídico tiene jerarquías, y nuestra ley suprema es la Constitución Nacional (conforme artículo 31 CN). A su vez, existen Tratados de Derecho Internacional con jerarquía similar al de nuestra Constitución (Conforme art 75 inc 22 CN).
Dicho esto, comenzaré a citar las normas de mayor jerarquía relacionadas al tópico que nos atañe.
También es pertinente aclarar que los menores de edad son sujeto de derecho (y no objeto). Eso significa que la educación es un derecho personalísimo de los niños. Sin embargo, este tópico excede el objeto del presente artículo académico.
Normativa de Jerarquía Constitucional
El derecho de los padres sobre la educación de sus hijos se fundamenta en los tratados de Derechos Humanos y los derechos y garantías implícitos del art. 33 CN. Estos tratados indican que los progenitores son los encargados de la educación del menor.
Esta normativa es tan amplia que los padres no se limitan a elegir el colegio de sus hijos. La Ley les otorga el monopolio de la educación moral y religiosa de los menores de edad a los progenitores.
La solución es a todas luces acertada y democrática, toda vez que es un avance de los derechos individuales frente al poder del estado. Por supuesto esta solución no siempre resulta provechosa para el menor. Sin embargo, hay que tener en cuenta que la alternativa sería un mayor poder del gobierno de turno sobre la educación moral. Esta opción fue utilizada por todos los regímenes autoritarios, con resultados lamentables.
Veamos a continuación la normativa aplicable al caso concreto.
PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
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«Artículo 13.3. Los Estados Partes en el presente pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres, y en su caso de los tutores legales, de escoger para sus hijos o pupilos escuelas distintas de las creadas por las autoridades públicas, siempre que aquéllas satisfagan las normas mínimas que el Estado prescriba o apruebe en materia de enseñanza, y de hacer que sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa o moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.»
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«Artículo 18. 4. Los Estados Partes en el presente pacto se comprometen a respetar la libertad de los padres y, en su caso, de los tutores legales, para garantizar que los hijos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.»
Declaración Universal de Derechos Humanos
Artículo 26. 3. Los padres tendrán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de darse a sus hijos.
CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS
«Artículo 12. Libertad de Conciencia y de Religión. 4. Los padres y en su caso los tutores, tienen derecho a sus hijos o pupilos reciban la educación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias convicciones.»
Convención sobre los Derechos del Niño
Artículo 5. Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.
Patria potestad
Entre los años 1871 y 2015 rigió en Argentina el Código Civil redactado por Dalmacio Vélez Sarsfield.
Como buen conocedor del derecho Romano, el autor introdujo en su obra el derecho Patria Potestad. El referido título III se regulaba los deberes y derechos de los padres. Entre esos derechos y deberes figuraba la educación de los hijos.
Conforme la legislación de Velez, los padres tenían un control permanente sobre la educación de los menores. Este derecho se mantenía incluso luego del divorcio o separación de los padres. Veamos algunos ejemplos.
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“Art. 264. 2° En caso de separación de hecho, separación personal, divorcio vincular o nulidad del matrimonio, al padre o madre que ejerza legalmente la tenencia, sin perjuicio del derecho del otro de tener adecuada comunicación con el hijo y de supervisar su educación. (Inciso sustituido por art. 2° de la Ley N° 23.515 B.O. 12/6/1987.)”
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“Art. 267. La obligación de alimentos comprende la satisfacción de las necesidades de los hijos en manutención, educación y esparcimiento, vestimenta, habitación, asistencia y gastos por enfermedad.”
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Art. 291. Las cargas del usufructo legal de los padres son: 2. Los gastos de subsistencia y educación de los hijos, en proporción a la importancia del usufructo.
Como vemos, esta legislación era completamente compatible y acorde con la normativa Constitucional. De esto modo, la Ley vigente comprendía la obligación del padre de otorgar educación, sin desmerecer el derecho de dirigirla. Todo esto sin negar el derecho que a su vez goza el menor de recibir educación.
El Nuevo Código Civil y Comercial
El 1/8/2015 se sancionó una cuestionada reforma del Código Civil y Comercial. Si bien es cierto que algunas de sus normativas son mejoras de la legislación anterior, lamentablemente el libro de familia tiene algunos retrocesos legislativos.
Llama la atención que el nuevo Código no se haya expresado de manera categórica sobre el derecho que tienen los padres sobre la educación de sus hijos. En su lugar el texto legal hace sólo referencia a las obligaciones educativas de los progenitores.
Es desacertado que el artículo 646 hable sólo del deber del padre de educar a sus hijos, y no del derecho de elegir su educación. Además, esta norma resulta por momentos vaga, toda vez que no ofrece una solución en caso de discrepancia entre el padre y su hijo, o entre el padre y la escuela.
ARTICULO 646.- Enumeración. Son deberes de los progenitores: a) cuidar del hijo, convivir con él, prestarle alimentos y educarlo; c) respetar el derecho del niño y adolescente a ser oído y a participar en su proceso educativo, así como en todo lo referente a sus derechos personalísimos;
Tal como podemos observar, el nuevo código considera que la educación no es un derecho de los padres. La reduce a un sólo plano. El plano del deber.
Esta solución es compatible con el derecho del menor de recibir educación. Sin embargo, no lo es con el derecho que tienen los padres de dirigir la educación del menor. Un derecho, que como dijimos, le es exclusivo en materia moral y religiosa.
Otros artículos del CCCN
Podríamos creer que se trata de una mera omisión o torpeza del nuevo legislador. Sin embargo, el art. 652 del mismo código vuelve a introducir el derecho y deber del progenitor.
ARTICULO 652.- Derecho y deber de comunicación. En el supuesto de cuidado atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida comunicación con el hijo.
La solución a esta omisión en el art. 646 está en la jerarquía constitucional. Esto es, comprender que los padres tienen el derecho de elegir las directivas morales de la educación de sus hijos. Un derecho que puede ser ejercido frente a terceros, ya sea el estado, un docente o un colegio.
Una nota aparte merecería el deber de información entre los progenitores en materia de educación. También resulta vago que el deber de informar no sea complementado con el derecho a supervisar. Una solución que existía en el Código de Velez.
ARTÍCULO 654.- Deber de informar. Cada progenitor debe informar al otro sobre cuestiones de educación, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo.
Legislación Especial (Ley 26.150. PROGRAMA NACIONAL DE EDUCACIÓN SEXUAL INTEGRAL)
Otra Ley que llevó su parte en la polémica de los últimos días fue la E.S.I. Esto se debe a que la misma hace obligatoria la inclusión de programas de educación sexual. Sin embargo, lejos de lo que han entendido algunos docentes, esta Ley no deja afuera a la comunidad de padres. Veamos dos de su artículos para comprender el punto.
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ARTICULO 5º (…) Cada comunidad educativa incluirá en el proceso de elaboración de su proyecto institucional, la adaptación de las propuestas a su realidad sociocultural, en el marco del respeto a su ideario institucional y a las convicciones de sus miembros.
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ARTICULO 9º — Las jurisdicciones nacional, provincial, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires y municipal, con apoyo del programa, deberán organizar en todos los establecimientos educativos espacios de formación para los padres o responsables que tienen derecho a estar informados. Los objetivos de estos espacios son: (…) c) Vincular más estrechamente la escuela y la familia para el logro de los objetivos del programa.
Como habrá podido observar el lector atento, el artículo quinto de la Ley refiere a una armonización del contenido con la propuesta institucional de la escuela. Esto significa que el contenido se tiene que adaptar a las creencias religiosas y morales de la institución y de los padres.
Sin embargo, el artículo noveno es menos claro al respecto, ya que el mismo no aclara el alcance de los espacios de formación. Es mi opinión que este último artículo merece una interpretación acorde a los principios de jerarquía Constitucional aquí expuestos.