EL DERECHO A LA IMAGEN EN LA PUBLICIDAD

AUTOR: JULIÁN IANIV AZAR (MATRÍCULA T°132 F° 131 CPACF)

Para leer su versión con referencias bibliográficas y fuentes se recomienda su versión impresa en “El Derecho”. Edición de Mayo 2019.

ÍNDICE: 1.- INTRODUCCIÓN; 2.- EL CONTRATO PUBLICITARIO. SUJETOS DE DERECHO; 3.- DERECHO A LA IMAGEN; 3.1-  EL DERECHO A LA IMAGEN COMO DERECHO AUTÓNOMO; 3.2. JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA IMAGEN; 3.3. DERECHO APLICABLE. LA LEY 11.723 Y EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. CONSENTIMIENTO EXPRESO Y EXCEPCIONES; 4. RESPONSABILIDAD DE LOS ANUNCIANTES, PUBLICISTAS Y DUEÑOS DE SOPORTES TÉCNICOS; 4.1. RESPONSABILIDAD DE LOS ANUNCIANTES EN LA WEB; 4.2. EL DAÑO PUNITIVO; 5.0. CONCLUSIONES;

1.- INTRODUCCIÓN

 

La constante innovación tecnológica hace que sea imposible para el jurista contemporáneo prever la mayoría de los conflictos y litigios que nos espera en el futuro. En este contexto, creo que el conocimiento específico sobre el derecho a la imagen en la publicidad se ha tornado especialmente relevante a partir del fenómeno del marketing digital.

 

Es pertinente destacar que el marketing digital está ocupando una enorme porción de mercado que antes le pertenecía al marketing tradicional. Sin embargo, los usos y costumbres de estas dos escuelas son muy diferentes. El marketing digital tiene una serie de ventajas comparativas y costos más bajos que permiten que empresas medianas y pequeñas puedan acceder a un público masivo antes inaccesible.

 

Sin embargo, junto con el precio publicitario más económico aparece el peligro de la infra-profesionalización de los nuevos especialistas de marketing. Eso significa que para hacer una campaña SEO o SEM en una red de búsqueda ya no es necesario ser un licenciado de marketing, conocedor de las regulaciones éticas y legales que pesan sobre su profesión y de los buenos usos y costumbres.

Por el contrario, sólo basta ser un especialista en las nuevas tecnologías y comprender el funcionamiento de la plataforma donde correrá la publicidad. En consecuencia, esta nueva generación de publicistas muchas veces no respetan los derechos de propiedad intelectual (y eventualmente tampoco el derecho a la imagen), no tanto motivados por la mala fe, sino más bien por falta de conocimiento de las regulaciones vigentes.

 

Si bien es cierto que este fenómeno seguramente será de carácter transitorio, me parece importante resaltar la vigencia del derecho a la imagen en la era de la publicidad accesible  y de fácil “viralización”. Es responsabilidad de los abogados asesorar a sus clientes para evitar que los mismos se vean envueltos en conflictos de propiedad intelectual fácilmente evitables.

 

2.- EL CONTRATO PUBLICITARIO. SUJETOS DE DERECHO

 

La publicidad puede tener diferentes formulaciones, ya sean tradicionales (afiches, anuncios impresos, anuncios televisivos o radiales, etc.) como digitales (red de búsqueda orgánica SEO, red de búsqueda monetizada SEM, red de display, email marketing, etc.).

Actualmente en Argentina no hay una legislación específica que regule la publicidad ni que tipifique el contrato publicitario. En su defecto tenemos una serie de Leyes que regulan la actividad publicitaria en relación con otras órbitas del derecho. A modo de ejemplo podemos resaltar las regulaciones de la actividad publicitaria en la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24.240), Ley de Lealtad Comercial (Ley 22.802) y la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (Ley 26.522).

La doctrina según Graciela Lovece

A su vez, la doctrina no ha sido pacífica a la hora de dar una definición del contrato publicitario. La Dra. Graciela Lovece nos indica que “el contrato publicitario no puede ser definido jurídicamente en una única acepción en razón que estamos ante un sistema de contratos, en los cuales existen diferentes vínculos jurídicos sin perjuicio que la finalidad económica de la contratación sea única y es que el producto o servicio sea conocido y adquirido por los consumidores y usuarios dentro del mercado”.

En otras palabras, la Dra. Lovece describe al contrato publicitario como parte del fenómeno de la conexidad contractual. Y como todo contrato conexo el mismo cuenta con la intervención de diferentes sujetos. Según la autora de la citada nota estos sujetos serían, por un lado,  el auspiciante, la empresa publicitaria y el soporte técnico de la difusión (el medio comunicacional). Estos tres serían los hacedores de la publicidad, o sea los co-contratantes, y por ende los sujetos internos del contrato.

Por el otro lado estarían los consumidores y los competidores, quienes son sujetos externos del contrato, pero que a raíz de la dinámica y naturaleza del mismo tendrían un carácter de terceros interesados.  

La perspectiva que aporta esta visión es muy interesante y coincide con parte de la legislación extranjera. Sin embargo no coincido con la Dra. Lovece cuando decide dejar por fuera de su análisis a los propietarios de la propiedad intelectual, toda vez que resulta imposible imaginar una campaña publicitaria exitosa sin su participación. Una publicidad sin la imagen humana, diseño y (en el caso de la publicidad audiovisual) la composición sonora y visual correctas podría ser una mala inversión.  Los sujetos de derecho a los que me refiero son los compositores e intérpretes de música u otro oficio artístico, los guionistas, fotógrafos, cineastas y toda persona humana que haya o no cedido el derecho de uso de su imagen.

Este nuevo sujeto de derecho puede formar parte de la órbita de los co-contratantes o de los terceros interesados. Su posición depende del momento en que haya dado su consentimiento para el uso de su propiedad intelectual o imagen. En otras palabras, será co-contratante quien haya dado consentimiento previo y será tercero interesado quien no haya dado su consentimiento y sin embargo su propiedad se vea afectada a la publicidad.

Vale resaltar que el derecho a la imagen es un derecho autónomo (como explicaré más adelante) pero que se estudia junto con la propiedad intelectual y los derechos personalísimos por el carácter de bien intangible que tiene la imagen.

Los sujetos de derecho

Entonces, a efectos de esta monografía consideraré que es un contrato publicitario aquel conjunto de contratos conexos que tienen por fin último hacer una oferta masiva, a un público objetivo indeterminado, con el fin de difundir o divulgar información de carácter comercial, con la intención de que alguien actué de determinada manera o adquiera determinado bien o servicio, configurando esta oferta una obligación del oferente incluida en el contrato de consumo.  

 

Y sus sujetos serán de derechos serán, efectivamente, el auspiciante, la empresa publicitaria, el soporte técnico de la difusión, los consumidores, la competencia, los propietarios de derechos intelectuales y las personas humanas dueñas de su propia imagen.   

 

3.- DERECHO A LA IMAGEN

Habiendo identificado a los sujetos de derecho que forman parte de este conjunto de contratos conexos que conforman al contrato publicitario, podemos resaltar que cada persona involucrada encuentra protegido su derecho en diferentes normas de nuestra legislación.

Así, los co-contratantes encontrarán regulada su actividad por el Código Civil y Comercial y los contratos firmados entre ellos, el consumidor encontrará protegido su derecho por la Ley de Defensa del Consumidor (Ley 24.240), la competencia se verá protegida por la Ley de Lealtad Comercial (Ley 22.802), los medios audiovisuales están regulados por la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual (Ley 26.522) y los propietarios de propiedad intelectual estarán protegidos por el Régimen Legal de la Propiedad Intelectual (Ley 11.723).

Queda por analizar la persona humana dueña de su propia imagen. En los siguientes apartados analizaremos cuales son las leyes y normas que la protegen  del uso sin autorización de este derecho personalísimo.

 

3.1-  EL DERECHO A LA IMAGEN COMO DERECHO AUTÓNOMO

 

Es relevante comenzar por resaltar que tanto la doctrina como la jurisprudencia dominantes han comprendido que el derecho a la imagen es un derecho personalísimo autónomo. A su vez, la imagen es un derecho independiente desde el punto de vista normativo. La imagen goza de su propia regulación, conforme la Ley Ley 11.723 en sus artículos 31 a 35 y los artículos 51, 52 y 53 del nuevo Código Civil y Comercial

 

Esta autonomía científica y normativa significa que la persona puede reclamar la protección de su derecho, y el resarcimiento del daño, sin la necesidad de acreditar una lesión a su honor, intimidad, identidad o moral.

3.2. JERARQUÍA CONSTITUCIONAL DEL DERECHO A LA IMAGEN

 

La jerarquía Constitucional del derecho imagen es una discusión interesante, surgida del juego de los artículos 17 (derecho a la propiedad) y 33 (otros derechos y garantías implícitas) de la Constitución Nacional. El primero porque incluye dentro del derecho de propiedad a la propiedad intelectual, teniendo en cuenta que la Ley 11.723 consideraba inicialmente que el derecho a la imagen formaba parte del derecho de propiedad intelectual.

Ergo, sería lógico creer que el legislador le da el mismo tratamiento jerárquico al derecho a la imagen. A su vez, el artículo 33 CN también podría aportar lo suyo por su referencia a los derechos y garantías implícitos. Eso significa, derechos no mencionados textualmente en el art. 14 CN pero que gozan de la misma relevancia y jerarquía jurídica.

 

Por otro lado la reforma constitucional del año 1994 puso sobre el tablero a los tratados de derechos humanos mediante el  art. 75 inc. 22 CN, el cual le otorgó jerarquía constitucional a estos pactos multilaterales entre naciones. Teniendo en cuenta que otros derechos tales como el honor y la reputación gozan de esta jerarquía, sería ilógico afirmar que el derecho a la imagen carece de la máxima protección legal que gozan los demás derechos personalísimos en nuestro país, teniendo en cuenta la estrecha relación que existe entre estos derechos.  

 

3.3. DERECHO APLICABLE. LA LEY 11.723 Y EL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL. CONSENTIMIENTO EXPRESO Y EXCEPCIONES

 

El derecho a la imagen en Argentina está regulado principalmente por la Ley 11.723 (Régimen Legal de la Propiedad Intelectual, 26/9/1933) y el Código Civil y Comercial (CCCN, 1/8/2015). Es pertinente resaltar que la sanción del CCCN no derogó el régimen de propiedad intelectual, por lo que ambas normas se encuentran vigentes. También corresponde resaltar que hay una enorme similitud entre el art. 31 de la Ley 11.723 y el art. 53 CCN, volviendo la norma un tanto redundante, y conviniendo hacer un análisis conjunto de ambas normas. Procedo a transcribir los artículos, con el resaltando que considero pertinente a los fines de la presente monografía.

La Ley 11.723

“Art. 31. (Ley 11.723): El retrato fotográfico de una persona no puede ser puesto en el comercio sin el consentimiento expreso de la persona misma y muerta ésta, de su cónyuge e hijos o descendientes directos de éstos, o en su defecto, del padre o de la madre. Faltando el cónyuge, los hijos, el padre o la madre, o los descendientes directos de los hijos, la publicación es libre. La persona que haya dado su consentimiento puede revocarlo resarciendo daños y perjuicios. Es libre la publicación del retrato cuando se relacione con fines científicos, didácticos y en general culturales, o con hechos o acontecimientos de interés público o que se hubieran desarrollado en público.

El Código Civil y Comercial

“ARTICULO 53. (CCCN):  Derecho a la imagen. Para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona, de cualquier modo que se haga, es necesario su consentimiento, excepto en los siguientes casos: a) que la persona participe en actos públicos; b) que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficientes para evitar un daño innecesario; c) que se trate del ejercicio regular del derecho de informar sobre acontecimientos de interés general.En caso de personas fallecidas pueden prestar el consentimiento sus herederos o el designado por el causante en una disposición de última voluntad. Si hay desacuerdo entre herederos de un mismo grado, resuelve el juez. Pasados veinte años desde la muerte, la reproducción no ofensiva es libre.”

De lo transcrito surge que el titular del derecho a la imagen es la persona fotografiada. Ambas normas aluden al consentimiento expreso, no dejando lugar a una posible interpretación de la existencia de un consentimiento tácito en nuestra legislación. A su vez, tanto la jurisprudencia como la doctrina han reafirmado esta postura.

 

Así fue que la Cámara Nacional Civil, Sala A, indicó que “El retrato es de exclusiva propiedad de la persona fotografiada y nadie tiene derecho a utilizar publicitariamente la imagen de otro sin su expreso consentimiento, aún cuando esa imagen hubiera sido captada en un lugar público, pues de tal omisión deriva el derecho de la persona cuya imagen se ha utilizado a que se repare el daño ocasionado con la publicación.

 

Por tal motivo esta norma es la aplicable en el todo caso donde el derecho a la imagen se haya vuelto litigioso. También resulta pertinente resaltar que El Código Civil y Comercial de la Nación se refiere indirectamente al derecho a la imagen en los artículos artículo 51 (Inviolabilidad de la persona humana) y art. 52 (Afectaciones a la dignidad).

 

  1. RESPONSABILIDAD DE LOS ANUNCIANTES, PUBLICISTAS Y DUEÑOS DE SOPORTES TÉCNICOS

 

La responsabilidad de los anunciantes, publicistas y dueños de soportes técnicos debe considerarse como una responsabilidad subjetiva, diferenciando entre la culpa y el dolo.

Si bien es cierto que podríamos considerar que los medios de comunicación empleados traen consigo un cierto riesgo, es necesario aclarar que la doctrina y jurisprudencia no han sido favorables de manera pacífica a la tesis de la responsabilidad objetiva. Es pertinente resaltar que las empresas pueden tomar los recaudos adecuados para evitar el daño innecesario (como podría ser el pixelado de un rostro), lo que nos da la pauta de que la publicidad es una actividad humana que, de ser realizada de manera diligente, no debería causar daño a los terceros.

A su vez, también es importante resaltar que la publicación de información publicitaria a través de medios masivos de comunicación, como es también el caso de los medios digitales, implica una actividad profesional. Por lo tanto, corresponde valorar tal conducta de manera agravada, conforme lo dispuesto por el art. 1725 CCCN (derogado art. 902 del CC). Esta valoración de conducta nos indica que la actividad profesional carga con la obligación de mayor grado de diligencia, y en consecuencia es una responsabilidad incrementada.  Así, merece ser sancionada la conducta disvaliosa con mayor rigidez que la habitual, frente a los daños que pudiera ocasionar el obrar negligente o imprudente de un profesional.

Finalmente, cabe resaltar que siendo el contrato de publicidad una parte fundamental de la relación de consumo masivo le será aplicable a las partes la responsabilidad solidaria, en los términos de los art. 13, 40 y 52 bis de la Ley 24.240 de Defensa del Consumidor.

4.1. RESPONSABILIDAD DE LOS ANUNCIANTES EN LA WEB

 

Sin la menor de las dudas la reproducción de fotografías es más barata que en antaño, por los avances de internet, la informática, los smart phones y las cámaras digitales. Esto produce que las violaciones al derecho a la imagen de los transeúntes se hayan multiplicado.  

 

Al respecto, con buen criterio se ha dicho que ante la falta de normativa específica de internet debemos recurrir a las normas generales de derecho para encuadrar la responsabilidad penal y civil.

 

Habiendo explicado el derecho aplicable y la responsabilidad, remito a los apartados escritos ut supra.

4.2. EL DAÑO PUNITIVO

 

Un tema interesante es la posibilidad de aplicar una sanción por daño punitivo a las empresas publicitarias que no se ajusten al respeto del derecho a la imagen. Bien se ha dicho que “desde el punto de vista del análisis económico del derecho, las soluciones indemnizatorias deben disminuir el costo social de los incidentes e inducir a la población y las empresas a la adopción de mecanismos tendientes a la prevención del daño moral”.

 

Teniendo en cuenta la función aludida del derecho, es pertinente resaltar que los sitios web, las empresas publicitarias, los medios de comunicación y los publicistas profesionales no pueden alegar una ignorancia de las consecuencias dañosas que surgen del no respetar el derecho a la imagen de la persona humana. Amén del mayor deber de obrar con diligencia que carga sobre las aludidas en función de su profesión.


La doctrina especializada entiende que “los daños punitivos tienen carácter sancionatorio y de prevención general, frente a inconductas del demandado a fin de disuadir o desanimar a la realización de acciones del mismo tipo a las sancionadas. Constituyen una indemnización que puede ser otorgada al consumidor a su pedido, graduada en función de la gravedad del hecho generador, y que resulta independiente de la reparación del daño efectivamente sufrido por lo que no debe guardar relación alguna con ella.”

El daño punitivo forma parte de nuestro derecho positivo a partir de la sanción del art. 52 bis de la Ley 24.240, y su objeto es la sanción civil al hecho repudiable, y combatir la infravaloración del daño, reflejado en indemnizaciones no reparadoras que son un mero paliativo que no representan la totalidad del daño sufrido.


Corresponde la aplicación de la citada norma una empresa publicitaria a raíz de la figura del “consumidor equiparado” (bystander) en los términos del art. 1° de la Ley 24.240 (Defensa del Consumidor) .

 

Conforme esta postura, quien ve lesionado su derecho a la imagen a raíz de una actividad comercial (o publicación periodística) es víctima de un daño que proviene de la relación de consumo que se establece entre el medio de comunicación y sus consumidores. El referido artículo 52 bis de la Ley 24.240 no exige un factor de atribución subjetivo agravado y define al Daño Punitivo de la siguiente forma: “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. (…) La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley.

5.- CONCLUSIÓN

 

La comprensión del contrato de publicidad como parte del fenómeno de conexidad contractual nos permite ver más allá de los contratos celebrados y encontrar un nuevo sujeto de derecho externo al mismo, como es la persona humana propietaria de su imagen.

 

A su vez, la tesis de la independencia científica y normativa del derecho a la imagen facilita mucho la resolución de conflictos. Esto se debe a que el sistema de consentimiento explícito (con excepciones taxativas) libera a la persona humana del deber de demostrar que el daño se produjo por la existencia de una lesión a un segundo derecho, como podría ser un daño al honor, la moral o la intimidad. A su vez, la protección de la imagen como un derecho personalísimo independiente es un avance en la seguridad jurídica, toda vez que es más fácil de definir y de delimitar.

 

Cabe resaltar que, a diferencia del derecho al honor, la intimidad y la identidad, la imagen posee una definición más sencilla y menos susceptible a interpretaciones subjetivas. Esto a su vez permite buscar un punto en común entre los publicistas y las personas fotografiadas, quienes pueden realizar intercambios voluntarios, o en su defecto, prever los decisorios judiciales en caso de conflicto.

 

En cualquier escenario, se recomienda firmemente que las publicidades sólo lleven imágenes de personas que hayan dado consentimiento previo a su publicación. Cabe destacar que en nuestro ordenamiento jurídico no existe el consentimiento tácito para el uso de la imagen de un tercero.

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